Du point de vue d'un juriste d'entreprise, les allégations de défaut d'indépendance ou de préjugé dans l'arbitrage sont source de préoccupations contradictoires. D'un côté, nous souhaitons que nos affaires soient tranchées par un tribunal arbitral équitable et impartial. De l'autre, nous tenons à ce que l'arbitrage se conclue par une sentence finale contraignante et voulons éviter le désagrément et le coût d'actions en justice intentées pour trancher des contestations fondées sur de telles allégations, et en particulier les contestations dilatoires ne visant que des buts tactiques.

Les contrats de ma société prévoient en général un arbitrage à Londres ou à New York. Il existe des différences notables entre le droit anglais et le droit des Etats-Unis (tel qu'appliqué par les tribunaux fédéraux du 2e Circuit, dont dépend New York) quant au traitement des contestations pour préjugé. Dans aucun de ces deux régimes le défaut d'indépendance ne suffit à lui seul à justifier la contestation d'un arbitre ou d'une sentence. Selon le droit anglais (loi sur l'arbitrage de 1996), l'arbitre peut être révoqué ou la sentence annulée si, du point de vue d'un « observateur équitable et informé », il existe une « réelle possibilité de préjugé inconscient ». La même norme s'applique aux juges. Le droit des Etats-Unis (loi fédérale sur l'arbitrage) ne prévoit pas de procédure permettant de révoquer un arbitre supposé être de parti pris, et le critère appliqué pour les demandes d'annulation de la sentence arbitrale est plus strict. Une sentence ne peut être annulée que pour « partialité évidente », ce qui, comme l'ont considéré les tribunaux du 2e Circuit et d'autres, ne sera le cas que lorsqu'une « personne raisonnable se devrait de conclure que l'arbitre a été partial envers l'une des parties à l'arbitrage ». Dans les deux cas, le critère appliqué diffère de celui de la norme générale 2(c) des Directives de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, qui exige que le préjugé soit « vraisemblable ».

Dans les deux régimes, les parties peuvent perdre le droit d'attaquer la sentence pour préjugé si elles omettent de faire connaître leur objection en temps utile. En Angleterre, la partie qui soulève une objection doit promptement s'adresser à la justice afin de préserver ses droits. Une telle démarche, par contre, n'est en général pas possible aux Etats-Unis, et les contestations ne peuvent de ce fait être tranchées qu'une fois la sentence finale rendue.

En Angleterre, aucune disposition de la loi applicable n'exige de révélation de la part de l'arbitre et, à ce jour, aucun jugement n'a imposé cette obligation dans l'arbitrage. La jurisprudence relative aux juges indique cependant qu'il est « souhaitable » que l'arbitre révèle « toute circonstance dont il aura connaissance et dont on pourrait considérer qu'elle engendre une réelle possibilité de préjugé » et que s'il est averti avant l'audience de circonstances qui pourraient jeter le doute sur son aptitude à siéger, l'arbitre devra « s'informer de l'ensemble des faits ». La loi américaine exige une[Page59:] révélation, mais la portée exacte de cette obligation reste indéterminée. La cour d'appel du 2e Circuit a récemment tenté de clarifier le fondement de cette exigence et a en outre imposé aux arbitres, pour la première fois, une obligation très limitée d'enquêter sur d'éventuels conflits.

Tant en Angleterre qu'aux Etats-Unis, le droit évolue, au fil de jugements importants récemment rendus dans un certain nombre d'affaires. Le présent article entend examiner quelques-unes de ces affaires et exprimer le point de vue d'un juriste d'entreprise sur leurs possibles conséquences pour les parties à l'arbitrage.

I. Le droit anglais : la loi sur l'arbitrage de 1996

A. Critère d'impartialité

Conformément à l'article 24(1)(a) de la loi sur l'arbitrage de 1996, une partie peut s'adresser au juge pour obtenir la révocation de l'arbitre s'il « existe des circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ». Le critère applicable à l'examen de telles demandes a récemment été défini comme suit :

La question est de savoir si un observateur équitable et informé, ayant examiné les faits, conclurait qu'il y a une réelle possibilité que le tribunal arbitral soit de parti pris. 1

C'est ce critère d'appréciation du préjugé qui a été approuvé dans l'affaire Porter c. Magill 2, où la Chambre des lords a modifié le critère de la common law défini par Lord Goff dans R c. Gough3 afin de l'aligner sur la norme qui s'est dégagée de la jurisprudence au regard de l'article 6(1) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales 4. Dans Gough, Lord Goff a estimé que la même norme devait s'appliquer « dans tous les cas de préjugé apparent, qu'il s'agisse de juges ou de membres d'autres juridictions inférieures, de jurés ou d'arbitres » 5. Les tribunaux anglais ont suivi cette recommandation 6. Conformément au critère de l'affaire Porter, qui veut que le juge examine la question du point de vue d'un observateur équitable et informé, il est clair qu'un arbitre peut être révoqué pour préjugé apparent 7. Le préjugé apparent peut en outre être « inconscient ». Comme Lord[Page60:] Steyn l'a noté dans l'affaire Lawal, « l'élément déterminant est la perception publique de la possibilité d'un préjugé inconscient » 8. Dans ASM Shipping, le tribunal a déclaré : « Le seuil est atteint par la seule possibilité réelle de préjugé inconscient. » 9

Cette déclaration semble fixer très bas le seuil de révocation de l'arbitre. L'expression « doutes légitimes » qui figure dans la loi est tirée de l'article 12(2) de la loi type de la CNUDCI. Elle est également utilisée dans la norme générale 2(b) des Directives de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international 10. En ce qui concerne la signification de ce terme, la norme générale 2(c) des Directives de l'IBA précise : « Les doutes sont légitimes quand un tiers raisonnable et informé en viendrait à conclure qu'il est vraisemblable que l'arbitre peut être influencé, pour parvenir à sa décision, par d'autres facteurs que le fond de l'affaire tel qu'il est présenté par les parties. » 11 Le terme « vraisemblable » semble indiquer qu'une probabilité de préjugé doit être démontrée pour que la récusation soit acceptée 12. Selon le critère de l'affaire Porter, par contre, une « possibilité » (certes « réelle ») suffit 13.

ASM Shipping illustre la façon dont ce critère a récemment été appliqué par les tribunaux, ainsi que certains autres aspects de la loi dans ce domaine. Dans cette affaire, le tribunal était saisi d'une demande de révocation d'un avocat en exercice (désigné dans le jugement sous le nom de X QC) qui avait été nommé tiers arbitre dans un arbitrage relatif à une charte-partie, ainsi que d'une demande d'annulation d'une sentence intérimaire traitant de questions qualifiées de « préliminaires » 14. La demande s'appuyait sur le fait que (a) dans un précédent arbitrage impliquant des affréteurs différents mais engagé contre les mêmes armateurs, les avoués qui représentaient maintenant les affréteurs avaient chargé X QC de déposer une demande relative à une divulgation ; (b) dans le précédent arbitrage, de graves accusations avaient été portées contre M. Moustakas, témoin à décharge des armateurs dans l'arbitrage en cours, à propos de la non-divulgation de documents et de l'authenticité des documents en sa possession ; et (c) des accusations similaires avaient été portées dans l'arbitrage en cours.

Le tribunal a considéré que, dans ces circonstances, un observateur indépendant éprouverait le même « sentiment désagréable que M. Moustakas, qui est que X QC aurait détecté ou pu détecter, sur la base des connaissances qu'il avait acquises comme avocat dans l'action B, un « système » de comportement fautif en matière de divulgation », et en conclurait « qu'il y a une réelle possibilité que la formation arbitrale[Page61:] soit de parti pris » 15. Le tribunal a constaté que X QC aurait dû se récuser lui-même et « n'aurait pas dû continuer à siéger dans cette affaire » 16. Après ce jugement, X QC a renoncé à sa mission 17.

Le jugement rendu dans ASM Shipping a fait l'objet d'un certain nombre de critiques et des commentateurs ont estimé que la « spéculation » sur le « possible souvenir négatif » conservé par X QC à propos d'un témoin n'aurait pas dû être suffisant pour motiver son dessaisissement en tant qu'arbitre 18. Un avocat a noté : « En ce qui concerne le préjugé apparent, le droit anglais […] penche maintenant si fortement en faveur du plaideur que dans ASM Shipping c. TTMI il semble avoir véritablement perdu l'équilibre » 19.

Dans de précédentes affaires, un point de vue plus ferme a en effet été adopté au sujet de relations contentieuses antérieures entre l'arbitre et une partie. Dans Rustal Trading Ltd c. Gill & Duffus SA20, par exemple, la justice a conclu que la participation de l'un des membres d'un tribunal arbitral de trois personnes à un différend commercial avec le mandant de l'une des parties, quelque deux ans plus tôt, ne justifiait ni un dessaisissement au titre de l'article 24 ni une annulation de la sentence. Le différend précédent avait été présenté comme « âpre et prolongé […], incluait une allégation de fraude ; et […] impliquait plusieurs des mêmes personnes » 21. Le juge (aujourd'hui Lord) Moore-Bick a considéré qu'il n'y avait « pas grand-chose pour indiquer que [le différend] sortait réellement de l'ordinaire du cours des litiges ou était de nature à laisser supposer qu'il ait laissé à M. Shaw, deux ans plus tard, un sentiment d'animosité envers M. Lalljee » 22. Quant au fait que X QC ait précédemment été chargé d'agir à l'encontre des propriétaires, dans Locabail (U.K.) Ltd. c. Bayfield Properties Ltd, la cour d'appel, soucieuse de formuler à l'intention des avocats siégeant à temps partiel en tant que juges des recommandations sur les contacts susceptibles de justifier un dessaisissement, a suggéré que cela ne devait que rarement, si ce n'est jamais, être un motif de dessaisissement : « Une objection ne peut pas non plus, du moins d'ordinaire, se fonder légitimement sur le fait que le juge […] a été précédemment chargé d'agir pour ou contre une partie, un avoué ou un avocat engagé dans une affaire dont il est saisi […] » 23.

Alors que la demande, dans l'affaire Rustal, tournait autour d'un climat d'antipathie généralisée évoqué en raison d'un précédent affrontement, le jugement rendu dans ASM Shipping s'est semble-t-il avant tout préoccupé d'informations que X QC aurait pu[Page62:] obtenir lors de son engagement dans une procédure antérieure et qui auraient pu l'influencer. Le tribunal a noté que les instructions que X QC avait reçues dans l'affaire précédente de la part des avoués représentant les affréteurs dans l'arbitrage en cours n'avaient pas été (et ne pouvaient sans doute pas être, pour des raisons de secret professionnel) divulguées au juge ou aux armateurs. C'est en raison du possible effet préjudiciable des informations contenues dans ces instructions à propos de la crédibilité d'un témoin important pour les armateurs que le tribunal a été amené à conclure que X QC ne devait pas poursuivre sa mission de tiers arbitre.

L'affaire Norbrook Laboratories Ltd c. A Tank révèle des préoccupations similaires quant à des informations non divulguées mais potentiellement préjudiciables 24. Dans ce cas, le juge Colman a révoqué l'arbitre et, s'appuyant sur l'article 68, annulé une sentence intérimaire portant sur les frais après avoir conclu qu'il y avait « une réelle possibilité de préjugé » 25. Dans Norbrook, l'arbitre unique avait eu entre autres des contacts directs avec trois témoins, avait omis de rédiger un compte rendu précis de ces communications et s'était abstenu de révéler aux parties ce que les témoins avaient dit 26. Le juge Colman a conclu que l'arbitre, du fait de son comportement, avait été ou pouvait avoir été « exposé à des informations […] qui, consciemment ou inconsciemment, ont pu l'influencer dans sa décision et pourraient bien l'influencer dans la future conduite de l'instance et en particulier dans sa sentence finale » 27.

B. Un critère différent doit-il s'appliquer à l'annulation de la sentence au titre de l'article 68 ?

L'article 68 de la loi sur l'arbitrage autorise l'annulation de la sentence elle-même en cas de « sérieuse irrégularité touchant le tribunal, la procédure ou la sentence ». L'article 68(2) précise que l'on entend par « sérieuse irrégularité » une irrégularité dont le tribunal juge qu'elle « cause ou causera une grave injustice aux dépens du requérant ». Conformément à l'article 68(2)(a), le manquement du tribunal arbitral à l'obligation « d'agir de manière équitable et impartiale envers les parties » imposée par l'article 33 de la loi peut constituer une « sérieuse irrégularité ».

Il a été suggéré dans une affaire qu'en raison des dispositions de l'article 68 exigeant à la fois une « sérieuse irrégularité » et une « grave injustice », des preuves plus solides seraient nécessaires pour annuler une sentence au motif d'un préjugé allégué conformément à l'article 68 que pour révoquer un arbitre conformément à l'article 24. Dans Hussman (Europe) Ltd c. Pharaon28, la partie demandant l'annulation de la sentence a fait valoir qu'il y avait une réelle possibilité de préjugé du tribunal arbitral parce que le juge avait critiqué les arbitres et réduit leurs honoraires en annulant une précédente sentence rendue par eux contre le demandeur. Rejetant la demande, le juge[Page63:] a noté : « Il me semble que le seul fait d'invoquer la crainte d'une possibilité de préjugé ne suffit pas à établir une sérieuse irrégularité. Afin d'invoquer l'article 68, il me semble que Hussman devrait démontrer un véritable préjugé de la part du tribunal arbitral. Même si j'admets par ailleurs que l'allégation ou la crainte de préjugé pourrait faire jouer l'article 68, je dois ajouter qu'il ne me semble pas […] qu'une sérieuse [sic] injustice aurait été établie. » 29

Dans des affaires plus récentes, ces critères se sont toutefois effondrés et il a été conclu que la preuve d'une « réelle possibilité de préjugé » était suffisante pour établir tant une « sérieuse irrégularité » qu'une « grave injustice » conformément à l'article 68. Dans ASM Shipping, le juge Morrison a indiqué :

[Si] un observateur indépendant correctement informé devait conclure qu'il y a une réelle possibilité de préjugé, j'y verrais un cas de « sérieuse irrégularité » ayant causé une grave injustice envers le requérant. Je n'admets pas l'argument de M. Croall selon lequel, même si telle était la conclusion, le tribunal devrait ensuite se demander si une grave injustice a été causée. Selon moi, il ne peut y avoir d'injustice plus sérieuse ou plus grave que de laisser un tribunal arbitral qui n'était pas, par hypothèse, impartial, déterminer les droits des parties. Le droit d'être équitablement jugé par un tribunal impartial est fondamental ; la loi se fonde sur ce principe et la loi doit être interprétée en conséquence. 30

Dans Norbrook, le juge Colman a rejoint le juge Morrison dans son interprétation de l'article 68 et s'en est servi pour annuler une sentence intérimaire 31.

Ce point de vue semble devoir prévaloir à la lumière du souhait fréquemment exprimé par les tribunaux d'appliquer aux arbitres les mêmes normes qu'aux juges. Les termes mêmes de la loi, ainsi que son histoire, apportent cependant un soutien à la thèse selon laquelle une preuve plus tangible est nécessaire pour annuler une sentence conformément à l'article 68 que pour révoquer un arbitre conformément à l'article 24. A l'appui de cette conclusion, le tribunal, dans l'affaire Hussman, s'est référé au paragraphe 280 du rapport du CCM à propos de l'article 68, qui indique notamment :

L'application du critère de la « grave injustice » vise à soutenir la procédure arbitrale et non à interférer avec elle. Ce n'est donc que lorsque l'on peut dire que ce qui s'est produit est si éloigné de ce que l'on peut raisonnablement attendre d'une procédure arbitrale que nous attendrons du juge qu'il agisse […] En résumé, la clause 68 est en réalité destinée à jouer le rôle d'un filet de sécurité, uniquement utile dans les cas extrêmes où le tribunal arbitral s'est tellement égaré dans la conduite de l'arbitrage que la justice exige qu'il y soit remédié.

Le comportement de l'arbitre, dans l'affaire Norbrook, semble avoir constitué un cas extrême. Le fait qu'il ait eu des contacts avec des témoins hors de la présence des parties et omis d'en informer ces dernières ou d'en rédiger un compte rendu était « éloigné de ce que l'on peut raisonnablement attendre d'une procédure arbitrale ». Comme le tribunal l'a noté en l'espèce, il est « absolument évident que les parties doivent à tout le moins pouvoir avoir accès à ce que le témoin ou le témoin potentiel a[Page64:] dit à l'arbitre afin que la partie concernée puisse réfuter toute déclaration défavorable à sa cause ou se prévaloir de toute déclaration favorable à sa cause » 32. Il n'est toutefois pas évident que des circonstances donnant lieu à une « possibilité » de préjugé inconscient, quelle qu'en soit la réalité, impliquent toujours un tel manquement à l'équité de la procédure.

Comme indiqué plus haut, la Chambre des lords a jugé que le critère d'appréciation des contestations pour préjugé apparent aux termes de la common law était équivalent à la norme applicable conformément à l'article 6(1) de la Convention européenne 33. Saisie d'un recours contre le jugement de l'affaire ASM Shipping34, la cour d'appel a récemment rejeté l'argument selon lequel, conformément à la Convention européenne, une partie ne pouvait pas renoncer à faire objection sur la base d'un préjugé apparent, déclarant :

La Convention des droits de l'homme n'établit pas de principe global au nom duquel une sentence entachée de préjugé apparent devrait être annulée. Les tribunaux nationaux sont autorisés à juger que dans certains cas la sentence doit être annulée et que dans certains autres ce n'est pas nécessaire. Une marge d'appréciation est accordée au tribunal local. 35

La cour d'appel a notamment fait observer que l'imposition par les Pays-Bas d'un seuil d'annulation de la sentence plus élevé n'avait pas été jugée contraire à l'article 6(1) de la convention 36.

On peut imaginer que si la Convention européenne ne l'interdit pas, il n'y a aucune raison de ne pas considérer que la loi sur l'arbitrage impose un seuil plus élevé pour l'annulation d'une sentence conformément à l'article 68 que pour la révocation d'un arbitre conformément à l'article 24. Comme Lord Hope l'a noté dans une affaire ne portant pas sur un arbitrage :

Il serait facile, si nous étions autorisés à adopter un point de vue plus ferme, de déplorer un système qui permet à la partie perdante de contester la décision du juge qui s'est prononcé contre elle en cherchant a posteriori, à la manière d'une aiguille dans une botte de foin, des éléments précédemment non découverts dont on pourrait penser qu'ils compromettraient son objectivité. On pourrait croire que le coût et le temps nécessaires pour réexaminer l'affaire ne seraient justifiés que s'il y avait une réelle possibilité que la décision malheureuse ait été prise en raison d'un préjugé allégué. Mais ce n'est pas l'approche que commandent l'article 6(1) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui exige que le tribunal soit indépendant et impartial, et les autorités de Strasbourg. 37[Page65:]

Dans ASM Shipping, la cour d'appel a jugé que l'article 6(1) autorisait un point de vue plus ferme dans le cas de l'arbitrage. Et le libellé de l'article 68 semble envisager une telle approche. Comme Lord Woolf l'a dit dans AT&T c. Saudi Cable :

Les faits de la cause montrent que dans cette affaire, où des millions de dollars ont déjà été dépensés en frais d'arbitrage et où trois décisions ont été rendues, il relèverait plus de l'injustice que de la justice d'annuler les sentences arbitrales si cette décision n'était pas justifiée. Il ne faut pas oublier que SCC est une partie parfaitement innocente et qu'elle est en droit de voir ses intérêts pris en compte dans la décision d'annuler ou non les sentences. 38

A la lumière de ces considérations, les tribunaux ne devraient peut-être pas être invariablement et automatiquement invités à annuler les sentences au seul motif d'une « possibilité » de préjugé inconscient. Peut-être, compte tenu du risque d'injustice envers des parties parfaitement innocentes, les tribunaux devraient-ils disposer d'une « marge d'appréciation » quant à la question de savoir s'il y a eu ou non une sérieuse irrégularité causant une grave injustice.

C. Renonciation au droit de faire objection

En théorie, la question de savoir si une sentence peut être annulée pour préjugé apparent ne devrait se poser que rarement. Conformément à l'article 73(1) de la loi sur l'arbitrage, à moins que la partie qui soulève une objection soit en mesure de démontrer que « lorsqu'elle a participé ou continué de participer à la procédure, elle ne connaissait pas et ne pouvait pas avoir découvert, en faisant preuve d'une diligence raisonnable, les motifs de son objection », il lui sera interdit de faire valoir cette objection 39. Dans ASM Shipping, une demande d'annulation de la sentence au titre de l'article 68 a été jugée irrecevable parce que le requérant avait participé à la procédure et pris connaissance de la sentence alors que le motif d'annulation était déjà connu 40. Le tribunal a noté :

Les armateurs étaient confrontés à un choix simple : intenter une action en justice afin de demander la révocation de X QC en tant que décisionnaire, ou jeter l'éponge. Ils ne pouvaient pas se placer en position de renoncer à toute contestation si la sentence leur était favorable mais de faire valoir leur objection au cas où la sentence leur serait défavorable. Le principe du « pile je gagne, face tu perds » n'est pas autorisé par la loi, ainsi qu'il ressort clairement de l'article 73. On ne peut pas faire planer une menace d'objection au-dessus du tribunal arbitral jusqu'à ce qu'il ait rendu sa décision, et cela pourrait être considéré comme une tentative d'exercer sur lui une pression indue et inéquitable. 41

Du fait de cette règle en matière de renonciation, la question de savoir si une sentence peut être annulée pour préjugé apparent ne devrait se poser que dans quelques circonstances limitées - le plus souvent en cas de défaut de révélation, avant le rendu de la sentence, des faits sur lesquels se fonde l'objection, que ce soit par inadvertance, [Page66:] comme dans AT&T c. Saudi Cable 42, ou intentionnellement, comme cela semble avoir été le cas dans Norbrook.

D. Devoir de révélation

La loi sur l'arbitrage ne prévoit pas de devoir de révélation. A cet égard, le CCM, bien que se fondant sur la loi type de la CNUDCI, a choisi de ne pas inclure dans la loi de disposition comparable à l'article 12(1) de la loi type. Ce dernier exige qu'une personne pressentie en vue de sa nomination éventuelle en qualité d'arbitre « signale toutes circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou sur son indépendance », et impose à l'arbitre l'obligation permanente de signaler de telles circonstances durant toute la procédure arbitrale.

Les tribunaux n'ont pas, à ce jour, considéré que ce devoir incombait aux arbitres 43. Dans AT&T c. Saudi Cable 44, la cour d'appel a confirmé le rejet de la demande déposée par AT&T en vue de la révocation de la nomination d'Yves Fortier comme troisième arbitre et président d'un tribunal arbitral de la CCI, ainsi que de l'annulation de trois sentences partielles, alors que Fortier avait omis par inadvertance de signaler aux avocats d'AT&T qu'il était administrateur de Nortel, société concurrente d'AT&T qui avait soumissionné sans succès aux marchés à l'origine du différend. La cour d'appel n'a pas admis l'argument avancé par AT&T selon lequel il existait « un devoir de révélation de la part de l'arbitre, indépendamment du règlement de la CCI, aussi bien du fait de la common law que du contrat entre les arbitres et les parties » 45. Lord Potter a noté qu'en dehors de ce qu'exige spécifiquement le règlement de la CCI, cette dernière « doit être considérée comme s'en remettant, sur la question de la divulgation de toutes circonstances de nature à soulever des doutes, et en particulier sur la possibilité de préjugé, à la bonne foi et au jugement de l'arbitre » 46.

Dans Locabail (U.K.) Ltd. c. Bayfield Properties Ltd 47, Lord Woolf formule cependant à l'intention des juges adjoints de la Haute Cour des recommandations en matière de révélation des conflits connus et d'enquête sur la possibilité de conflits dont on pourrait penser qu'elles seraient également applicables aux arbitres. Dans Locabail, la cour d'appel a considéré qu'un avoué/QC, siégeant comme juge adjoint à la Haute Cour, n'avait pas à se récuser pour préjugé lorsqu'il apparaissait au cours du procès que son cabinet avait représenté des clients ayant des griefs contre l'époux de la demanderesse. Au sujet du devoir de révélation, Lord Woolf a noté :

Si, dans une affaire ne donnant pas lieu à un dessaisissement automatique et n'étant pas considérée comme embarrassante par le juge lui-même, ce dernier a ou prend connaissance de circonstances dont on pourrait dire qu'elles sont source d'un réel danger de préjugé, il est généralement souhaitable que cela soit révélé aux parties avant l'audience. Si une objection est alors soulevée, le juge a le devoir d'examiner cette objection et d'exercer son jugement en conséquence.

Pour ce qui est du devoir d'enquête, Lord Woolf a indiqué que l'avoué siégeant à temps partiel comme juge devait, avant de s'engager dans un procès, enquêter sur de[Page67:] possibles conflits afin de s'assurer que son cabinet n'agissait pas pour ou contre l'une des parties. Plus généralement, il a noté que le juge avait le devoir, jusqu'au commencement des audiences, d'enquêter sur les possibles conflits portés à son attention.

Si, avant l'ouverture du procès, le juge est informé d'un élément qui pourrait, au vu de l'ensemble des faits, jeter un doute sur son aptitude à siéger, il doit, selon nous, examiner l'ensemble des faits, pour autant qu'ils puissent être établis, afin de procéder à une révélation à la lumière de ces faits. 48

Lord Woolf a cependant rejeté l'argument selon lequel l'avoué/juge aurait le devoir d'enquêter sur des faits portés à sa connaissance après l'ouverture du procès.

Mais si le juge s'est engagé dans un procès dans l'ignorance de circonstances apparaissant par la suite, il suffit à notre avis qu'il déclare ce qu'il sait à ce moment-là. Il n'a pas d'obligation de déclarer ce qu'il ne sait pas. Il n'est pas non plus tenu de combler des lacunes de son savoir qui, si elles étaient comblées, pourraient fournir des motifs d'objection plus solides au fait qu'il instruise ou continue d'instruire l'affaire. Bien sûr, s'il mène une enquête complémentaire et découvre des faits dont il n'avait pas connaissance auparavant, il doit alors aussi divulguer ces faits. 49

Logiquement, les arbitres devraient également se plier aux recommandations en matière de révélation exposées dans Locabail. Du fait des dispositions en matière de renonciation de l'article 73, les sentences sont principalement susceptibles d'être annulées au titre de l'article 68 en cas de défaut de révélation. La divulgation de la part des arbitres permettraient donc de mieux protéger le caractère définitif des sentences. L'absence dans la loi de toute exigence de révélation et le refus de la cour d'appel de reconnaître l'existence d'un devoir de révélation aux termes de la common law ou des obligations contractuelles traduisent toutefois une conclusion bien pesée, qui est que le défaut de divulgation ne devrait pas constituer un motif supplémentaire d'annulation de la sentence.

E. Réflexions sur l'affaire ASM Shipping

Il peut être intéressant de noter que dans ASM Shipping, quatre jugements ont été rapportés à ce jour sur la question d'un préjugé allégué. Comme indiqué plus haut, dans le premier jugement, le tribunal a conclu que l'arbitre aurait dû se récuser mais a considéré que les armateurs, en prenant connaissance de la sentence, avaient renoncé à leur droit de demander l'annulation de la sentence en invoquant l'article 68 50. Bien que l'autorisation de faire appel leur ait été refusée au titre de l'article 68(4), les armateurs ont fait appel. La cour d'appel les a déboutés, rejetant leur argument d'une quelconque compétence conférée par la Convention européenne 51. Les armateurs ont engagé une autre contestation, invoquant l'article 24 pour demander la révocation des deux arbitres restants au motif qu'ils avaient été influencés soit (a) par leurs discussions avec X QC (désormais identifié comme M. Duncan Matthews, QC) au sujet de la sentence intérimaire, soit (b) par les opinions qu'ils avaient exprimées sur la demande précédente, qui étaient que M. Matthews pouvait légitimement, et devait, continuer de siéger comme arbitre 52. Le juge Smith a conclu que les armateurs avaient renoncé à leur[Page68:] droit de demander la révocation des arbitres pour ce motif et qu'en tout état de cause ceux-ci ne devaient pas être révoqués 53. Le quatrième jugement rapporté a rejeté la requête des armateurs de refuser aux affréteurs le droit de s'opposer à leur demande de révocation, alors en instance, visant les deux arbitres restants 54. Entre le dépôt de la première demande invoquant l'article 68, en janvier 2005, et au moins le 28 juin 2007 - date de la décision du juge Smith -, aucun remplaçant de M. Matthews n'avait été désigné et rien dans la procédure n'a progressé sur le fond. La perspective d'une condamnation aux dépens devrait décourager les demandes infondées. Ces nombreuses actions accessoires illustrent cependant la façon dont les contestations autorisées par les articles 24 et 68 peuvent, entre les mains d'un défendeur déterminé, retarder la procédure arbitrale.

II. Le droit des Etats-Unis : la loi fédérale sur l'arbitrage

A. Contestation de la sentence

Le droit des Etats-Unis diffère du droit anglais sur un point important, qui est que la loi fédérale sur l'arbitrage (« LFA ») ne prévoit pas de procédure comparable à celle l'article 24 de la loi sur l'arbitrage de 1996 qui permet de révoquer un arbitre, avant que la sentence soit rendue, pour préjugé allégué. Le seul remède, en cas de préjugé, figure dans l'article 10(a)(2) de la loi, qui dispose qu'une sentence peut être annulée « en cas de corruption ou de partialité évidente des arbitres ou de l'un d'entre eux » 55.

Les tribunaux ont uniformément considéré qu'en dehors de quelques exceptions limitées, le seul remède prévu par la loi en cas de préjugé allégué d'un arbitre était une demande d'annulation de la sentence 56. Dans certaines affaires, il a été indiqué qu'autoriser les contestations pendant l'arbitrage « pourrait avoir pour inconvénient d'engluer les tribunaux de district dans des procédures accessoires interminables et de compromettre en fin de compte le but même dans lequel l'arbitrage a été créé » 57. Du fait de l'absence de toute procédure de contestation avant le rendu de la sentence, la situation, aux Etats-Unis, est exactement celle du « pile je gagne, face tu perds » considéré comme « inacceptable » en droit anglais dans l'affaire ASM Shipping. Alors qu'aux Etats-Unis la partie à l'arbitrage doit faire connaître son objection si elle ne veut pas y renoncer, elle n'est pas autorisée à intenter immédiatement une action en justice pour obtenir une décision, et n'a pas besoin de le faire. La menace d'une telle action[Page69:] peut ainsi « planer […] au-dessus du tribunal arbitral jusqu'à ce qu'il ait rendu sa décision ». Attendre que la sentence soit prononcée pour régler ces contestations pose un autre problème, qui est qu'à ce stade les parties peuvent avoir consacré à l'arbitrage beaucoup de temps et de ressources, qui auront été gaspillés en vain si la sentence est annulée.

B. Critère de la « partialité évidente »

Tout débat concernant l'article 10(a)(2) se fonde sur la décision de la Cour suprême dans Commonwealth Coatings Corp. c. Continental Cas. Co58. Dans cette affaire, la cour a considéré que ce qui est maintenant l'article 10(a)(2) exigeait que les arbitres déclarent certaines relations d'affaires avec les parties. Depuis, les tribunaux se sont efforcés de déduire des opinions « moins que limpides » 59 exprimées dans cette affaire les normes à appliquer aux demandes fondées sur la partialité évidente et le défaut de révélation.

Les tribunaux n'ont pas trouvé Commonwealth Coatings très instructif sur la question de savoir ce qui constitue une « partialité évidente ». Le juge Black, au nom de quatre juges, a considéré que les arbitres, à l'instar des juges, doivent éviter jusqu'à toute « apparence de préjugé » 60. Le juge White, en son nom propre et en celui du juge Marshall, a toutefois indiqué dans une opinion concordante :

La cour ne considère pas aujourd'hui que les arbitres doivent être soumis aux normes en matière de convenances judiciaires des juges de l'article III, ni même d'aucun juge. C'est souvent parce que ce sont des hommes d'affaires, intégrés au marché, qu'ils sont efficaces dans leur fonction décisionnelle […] Cela ne signifie pas que les magistrats doivent fermer les yeux sur des intrigues manifestes lorsqu'ils donnent l'exequatur à leurs sentences ; ce serait abdiquer notre responsabilité. Mais cela signifie que des relations d'affaires entre les arbitres et les parties qui s'en remettent à eux ne sont pas automatiquement rédhibitoires, si les deux parties sont informées à l'avance de ces relations ou, si elles n'en ont pas connaissance, que ces relations sont anodines. Je ne vois pas de motif de récuser automatiquement les arbitres potentiels les mieux informés et les plus capables. 61

Comme le 2e Circuit l'a par la suite observé dans Morelite Constr. Corp. c. New York City Dist. Council Carpenters Ben. Funds62 : « Une grande partie de l'opinion du juge Black doit donc être considérée comme incidente, et rien ne nous éclaire sur la question de savoir si une « apparence de préjugé » suffit à satisfaire au critère apparemment plus strict de la « partialité évidente » de 9 U.S.C. § 10. » 63

Dans l'affaire Morelite, la cour, s'avançant sur « un terrain relativement vierge » 64, a conclu que « le critère de l'« apparence de préjugé » est un seuil trop bas pour pouvoir invoquer l'article 10, et la « preuve d'un véritable préjugé » un seuil trop haut » 65. La cour a déterminé le critère approprié comme suit : [Page70:]

[Nous] considérons qu'il y a « partialité évidente » au sens de 9 U.S.C. § 10 quand une personne raisonnable se devrait de conclure que l'arbitre a été partial envers l'une des parties à l'arbitrage. Les tribunaux, lorsqu'ils ont à apprécier une relation déterminée, doivent garder à l'esprit les pratiques commerciales en vigueur en l'espèce et la diversité des circonstances. La taille et la population réduites d'un secteur peuvent ainsi exiger une moindre rigueur de la part des juges, tandis qu'une relation totalement superflue entre l'arbitre et une partie peut exiger une rigueur accrue. Nous pensons que les tribunaux peuvent éviter de la sorte de menacer le rôle précieux de l'arbitrage privé dans le règlement des différends commerciaux, tout en exerçant leur responsabilité, qui est de veiller à ce qu'un traitement équitable soit assuré aux justiciables. 66

Dans Morelite, la cour a annulé la sentence arbitrale rendue en faveur d'un syndicat par un arbitre unique dont le père était président de ce syndicat. La cour a déclaré :

Sans en savoir plus, nous ne pouvons nous empêcher de penser que les fils sont le plus souvent loyaux envers leurs pères, partiaux à l'égard de leurs pères et de parti pris en faveur de leurs pères. Nous ne pouvons, en toute conscience, permettre l'homologation d'une sentence fondée sur ce que nous percevons comme un tel manque d'équité. 67

Depuis l'affaire Morelite, les tribunaux du 2e Circuit ont développé des critères d'évaluation stricts des contestations fondées sur un préjugé allégué. Comme récemment indiqué dans une affaire du district Sud de New York :

Pour qu'une sentence soit annulée au motif de la partialité de l'arbitre, « l'intérêt ou le préjugé […] doivent être directs, définis et démontrables, et non lointains, incertains ou hypothétiques ». L'apparence de préjugé ne satisfait pas au critère de la « partialité évidente ». […] Afin d'apprécier le préjugé supposé de l'arbitre, les tribunaux examinent au contraire : (1) l'intérêt financier de l'arbitre dans la procédure ; (2) la nature plus ou moins directe de la relation alléguée entre l'arbitre et la partie à la procédure d'arbitrage ; et (3) la date de la relation par rapport à la procédure d'arbitrage. 68

En dehors de Morelite, on ne trouve semble-t-il qu'une affaire du 2e Circuit où la sentence a été annulée du fait d'une partialité évidente pour des motifs autres que le défaut de révélation. Dans Sun Refining & Marketing Co. c. Statheros Shipping Corp. 69, le tribunal de district, dans une décision confirmée par le 2e Circuit, a annulé la sentence rendue dans un arbitrage maritime après avoir conclu (a) que le président du tribunal arbitral était fortement impliqué, à titre personnel, dans un arbitrage en cours de la société qui l'employait contre la partie demandant l'annulation de la sentence ; et (b) que le président et l'arbitre nommé par la partie ayant eu gain de cause avaient inégalement réparti les honoraires de l'arbitrage en augmentant leurs propres honoraires au détriment de l'arbitre nommé par la partie perdante. [Page71:]

C. Exigence de révélation

Dans Commonwealth Coatings, la Cour suprême a annulé la sentence arbitrale alors que le troisième arbitre - « le membre supposé neutre du tribunal arbitral » - avait omis de révéler une relation d'affaires qu'il avait précédemment eu avec l'une des parties. Cet arbitre, ingénieur-conseil, avait été engagé comme consultant par la partie ayant eu gain de cause dans l'arbitrage, avec le paiement « d'honoraires d'environ 12 000 dollars sur une période de quatre ou cinq ans » et « la prestation de services concernant les projets visés précisément par la présente action en justice » 70. Le juge Black, au nom de la cour, a noté : « Mais ni cet arbitre ni le maître d'œuvre n'ont donné au requérant la moindre indication de l'existence entre eux, pendant plusieurs années, d'étroites relations financières. » Concluant que le défaut de révélation de cette relation justifiait l'annulation de la sentence, il a précisé : « Nous ne voyons absolument pas en quoi l'efficacité de la procédure arbitrale pourrait être compromise par la simple obligation des arbitres de révéler aux parties tous rapports qui pourraient donner l'impression d'un possible préjugé. » 71 Comme indiqué plus haut, le juge White, rejoint par le juge Marshall, a clairement souligné dans son opinion concordante que l'arrêt de la cour avait une portée limitée. « Il suffit, aux présentes fins, de considérer comme le fait la cour que quand l'arbitre a des intérêts substantiels dans une société qui a eu des relations d'affaires plus qu'anodines avec une partie, cela doit être révélé. » 72

Depuis Commonwealth Coatings, les tribunaux du 2e Circuit sont extrêmement peu enclins à annuler des sentences arbitrales contestées en raison d'un supposé défaut de révélation de relations avec une partie 73. Ce n'est pourtant pas faute de tentatives de la part de parties déçues. Les nombreuses demandes qui ont été rejetées à ce titre l'ont souvent été au motif que la relation en question était « anodine », « inconsistante » ou « minime » 74. Le refus d'annuler la sentence a fréquemment aussi été motivé par le fait[Page72:] que « le requérant aurait dû être au courant de la relation […] ou aurait pu l'apprendre « tout aussi facilement avant ou pendant l'arbitrage qu'après avoir perdu sa cause » 75.

La rareté des affaires où la sentence a été annulée pour défaut de révélation est également due à une vision assez étroite de la portée de l'obligation de révélation. Certaines affaires du 2e Circuit donnent à penser que l'annulation d'une sentence n'est nécessaire, en cas de relation non révélée, que quand la relation elle-même, si elle avait été révélée et contestée, aurait justifié une annulation pour partialité évidente 76. Sur ce terrain, certains tribunaux de district du 2e Circuit, afin de déterminer si une relation aurait dû être révélée, ont appliqué le même critère que celui utilisé pour déterminer si une relation révélée justifie l'annulation de la sentence pour « partialité évidente » 77. La question de savoir si les arbitres doivent divulguer des relations avec d'autres personnes que les parties n'a pas non plus été tranchée dans le 2e Circuit. Dans Lucent, par exemple, la cour s'est abstenue de déterminer si « une relation non divulguée entres les arbitres pouvait être un motif d'annulation dans certaines circonstances » 78.

D. Applied Industrial Materials

Jusque très récemment, on ne trouvait dans le 2e Circuit aucune affaire rapportée où la sentence aurait été annulée au motif que l'arbitre avait omis de révéler une relation 79. Le premier cas a été Applied Industrial Materials Corp. c. Ovalar Makine Ticaret Ve Sanayi, A.S. 80. Dans cette affaire, AIMCOR a fait appel du jugement du tribunal de district refusant d'homologuer une sentence arbitrale en sa faveur et accueillant la demande d'annulation de la sentence d'Ovalar. L'arbitrage portait sur un différend relatif à la répartition des bénéfices d'une coentreprise au sein de laquelle AIMCOR achetait du coke de pétrole pour le transporter en Turquie, où il était distribué par Ovalar 81. Les[Page73:] parties avaient chacune nommé un arbitre et ceux-ci avaient ensuite choisi comme président Charles Fabrikant, président-directeur général de Seacor Holdings, une société brassant des milliers de milliard de dollars et disposant de 50 établissements dans 30 pays 82.

En septembre 2003, avant le début des audiences, les arbitres ont été informés qu'AIMCOR avait été vendu à Oxbow Corporation et que cette vente pouvait avoir des effets quant aux relations à révéler 83. En septembre 2003, Fabrikant a fourni une déclaration indiquant qu'il n'avait « aucune relation personnelle ou professionnelle avec aucune des parties à cette procédure, ni avec leurs filiales » et qu'il se réservait « le droit de modifier ou de compléter cette déclaration si des circonstances futures l'exigeaient » 84. Les audiences de l'affaire ont été scindées en deux phases, l'une relative à la responsabilité et l'autre aux dommages-intérêts. En avril 2005, après le début de la phase consacrée à la responsabilité, Fabrikant a informé les parties par courriel d'une modification de sa précédente déclaration, en ces termes :

Messieurs : il a été porté à mon attention hier, ou avant-hier, que mon bureau de Saint-Louis, qui gère nos péniches sous le nom de SCF, a récemment été en relations d'affaires avec Oxbow, à Palm Beach. Leurs conversations portent sur un contrat de transport de coke de pétrole. Je n'ai pas eu connaissance de ces conversations avant la semaine dernière. Je ne participe pas à la négociation du contrat ni aux activités quotidiennes de SCF. 85

Ovalar n'a pas formulé d'objection et Fabrikant n'a pas fait d'autre révélation. Cinq mois plus tard, en septembre 2005, le tribunal arbitral a prononcé une sentence 2-1 en faveur d'AIMCOR sur la question de la responsabilité 86.

Ovalar a alors engagé de nouveaux avocats, qui ont chargé un consultant de se renseigner sur la relation entre SCF et Oxbow. Le consultant a parlé à un employé de SCF et à un exploitant de remorqueur et a notamment appris que SCF fournissait des péniches à Oxbow depuis près d'un an, pour du transport de coke de pétrole, et avait sollicité de nouveaux marchés. Armés de ces informations, les avocats d'Ovalar ont écrit au tribunal arbitral, en novembre 2005, et demandé la démission de Fabrikant 87. Fabrikant a refusé. Il a indiqué qu'au moment où il avait divulgué les discussions entre SCF et Oxbow, il avait fait savoir au président de SCF qu'il souhaitait « ne rien savoir des conversations de SCF et ne pas être partie aux informations relatives à nos activités avec Oxbow ni être consulté sur aucune affaire les concernant ». Il a également indiqué qu'après avoir reçu la lettre d'Ovalar, il avait confirmé que SCF avait fourni des péniches à Oxbow à partir de décembre 2004 et continuait de le faire et que ses contrats avec Oxbow lui avait rapporté des revenus de « 274 770 $, soit environ un tiers de un pour cent des revenus de SCF et une fraction imperceptible du chiffre d'affaires total de Seacor » 88. AIMCOR a ensuite saisi la justice afin de faire homologuer la sentence sur la responsabilité, et Ovalar a déposé une demande d'annulation. [Page74:]

Le 2e Circuit a décrit les conclusions du tribunal de district en ces termes :

Citant les normes de l'American Arbitration Code of Ethics for Arbitrators et les Directives de l'International Bar Association sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international, le tribunal de district a considéré que la « raison impose qu'il y ait une obligation continue de la part de l'arbitre d'éviter toute partialité ou apparence de partialité ». Le tribunal a noté que le fait que l'arbitre ait « omis d'enquêter sur l'état des négociations de SCF avec Oxbow et l'ignorance qui en découle n'excusent pas son défaut de révélation ». En conséquence, le tribunal de district a annulé la sentence. 89

La cour d'appel a entamé son analyse par l'exposé des fondements de l'obligation de révélation, l'expliquant en référence au critère de partialité évidente établi dans l'affaire Morelite :

Le défaut de révélation d'une relation substantielle avec une partie dont l'arbitre est informé constitue une « partialité évidente » parce qu'une personne raisonnable « se devrait de conclure » qu'un arbitre qui n'a pas procédé à cette révélation était partial à l'égard de la partie avec qui il a eu cette relation. 90

La cour a jugé que la procédure suivie et le critère appliqué par le tribunal de district étaient inadéquats.

En l'espèce, le tribunal d'instance inférieure ne s'est pas prononcé sur la nature et le moment de la connaissance qu'a eue l'arbitre de la relation entre SCF et Oxbow. Le tribunal de district s'est au contraire concentré sur la question de savoir s'il y avait ou non une « apparence de partialité » de l'arbitre, critère dont nous avons clairement indiqué qu'il constituait un seuil trop bas. […] Il en résulte que nous ne pouvons pas déterminer si l'arbitre avait une connaissance de la relation telle qu'elle obligerait une personne raisonnable à conclure qu'il était partial. Si c'était la seule question qui nous était soumise, nous serions enclins à la renvoyer devant le tribunal de district pour une analyse plus approfondie.

La cour a ensuite énoncé, au sein du 2e Circuit, un deuxième motif d'annulation des sentences conformément à l'article 10(a)(2) :

Notre analyse ne s'arrête cependant pas là. Alors que l'existence d'une connaissance effective d'un conflit peut être déterminante pour l'application du critère de la partialité évidente, l'absence de connaissance effective ne l'est pas. Dans Morelite, nous n'avons d'ailleurs pas traité de la portée du devoir de l'arbitre d'enquêter sur de possibles conflits d'intérêts ou de les révéler. Nous concluons maintenant que si nous voulons prendre au sérieux la déclaration du juge White selon laquelle « des relations d'affaires entre les arbitres et les parties qui s'en remettent à eux ne sont pas automatiquement rédhibitoires, si les deux parties sont informées à l'avance de ces relations ou, si elles n'en ont pas connaissance, que ces relations sont anodines » […], les arbitres doivent prendre des mesures afin de s'assurer que les parties ne croient pas à tort qu'il n'existe aucun conflit non anodin. Il en découle par conséquent que quand l'arbitre a des raisons de croire qu'il pourrait exister un conflit d'intérêts non anodin, il doit (1) enquêter sur ce conflit (ce qui peut exposer des informations qui doivent être révélées conformément à[Page75:]Commonwealth Coatings) ou (2) communiquer les raisons qui le poussent à croire qu'il peut y avoir un conflit, ainsi que son intention de ne pas enquêter.

* * *

Nous soulignons que nous ne créons pas un devoir autonome d'enquête. Le simple fait de ne pas enquêter ne suffit pas en soi à justifier l'annulation de la sentence arbitrale. Mais quand l'arbitre a connaissance d'un possible conflit, le fait de ne pas enquêter ou de ne pas déclarer son intention de ne pas enquêter indique une partialité évidente. 91

Avant Applied Industrial, les tribunaux de district du 2e Circuit jugeaient que l'arbitre n'était pas tenu d'enquêter sur de possibles conflits. 92 Le devoir maintenant imposé par Applied Industrial s'écarte de ce qui était précédemment considéré comme la règle.

Parmi les autres circuits, les avis sont partagés quant à l'existence et à la portée du devoir d'enquêter sur de possibles conflits. Le Circuit du district de Columbia et le 11e Circuit ont considéré sans équivoque que les arbitres n'avaient pas ce devoir 93. Dans Schmitz c. Zilveti 94, le 9e Circuit a jugé que ce devoir existait quand le cabinet juridique de l'arbitre représentait la société mère de l'une des parties et que le règlement de l'institution d'arbitrage exigeait que les arbitres fassent des efforts raisonnables pour s'informer de possibles conflits. Récemment, dans New Regency Prods., Inc. c. Nippon Herald Films, Inc.95, le 9e Circuit a étendu ce devoir au-delà des cas dans lesquels le règlement d'arbitrage impose une telle obligation. Dans New Regency, l'arbitre avait accepté pendant l'arbitrage un poste de cadre supérieur dans une société qui négociait avec l'une des parties le financement d'un film. L'arbitre n'était pas au courant de ces négociations et n'a fait aucune enquête ni révélation. Le 9e Circuit a estimé que cette absence d'enquête justifiait l'annulation de la sentence.

Dans ces circonstances, nous considérons qu'Immerman avait le devoir, quand il a accepté ce nouveau poste dans le groupe Yari Film au cours de l'arbitrage, d'enquêter sur les possibles conflits pouvant naître de son nouvel emploi. Nous jugeons en outre, à la lumière de ce devoir, que le défaut de divulgation, par Immerman, de faits donnant une impression raisonnable de partialité suffit à justifier l'annulation, nonobstant l'absence de preuves de sa connaissance effective de ces faits. 96

Bien que la Cour suprême n'ait pas souhaité réexaminer ce domaine du droit depuis Commonwealth Coatings, cette division de la jurisprudence relative au devoir d'enquête pourrait être une occasion de clarifier les choses. [Page76:]

E. Conséquences du devoir d'enquête maintenant imposé par le 2e Circuit

Il est clair que l'obligation d'enquêter établie par la cour dans Applied Industrial est loin d'être aussi étendue que celle imposée par le 9e Circuit dans New Regency. Le problème, tel que le 2e Circuit l'a perçu, était qu'Ovalar pouvait avoir été conduit à penser, à tort, que Fabrikant le tiendrait au courant de ses relations avec Oxbow et de tout nouveau développement. Mais qu'aurait fait Ovalar si Fabrikant avait déclaré, en avril 2005, qu'il s'entourait d'une barrière étanche et n'enquêterait pas plus en détail ? Si les avocats qui représentaient alors Ovalar y avaient pensé, ils auraient pu engager un consultant, découvrir les relations entre SCF et Oxbow, informer Fabrikant et lui demander de démissionner avant que la première sentence soit rendue. Fabrikant aurait alors eu le choix entre démissionner ou rendre une sentence susceptible de faire l'objet d'une demande d'annulation.

Un scénario plus vraisemblable - et plus cynique - serait que parce qu'Ovalar n'avait pas encore perdu l'arbitrage, ses avocats n'auraient pas mené cette enquête et ne se seraient pas opposés à ce que Fabrikant continue de siéger en qualité de président. La déclaration de Fabrikant selon laquelle il n'enquêterait pas plus en détail aurait en réalité protégé la sentence contre une annulation au titre l'article 10(a)(2) - à moins qu'Ovalar ait pu prouver que, contrairement aux affirmations de Fabrikant, ce dernier était réellement au courant des relations de sa société avec Oxbow. Prouver que tel était le cas, ou même obtenir la production de pièces touchant à cette question, aurait sans doute été très difficile 97.

Quelles seront les conséquences, en pratique, de la règle énoncée dans Applied Industrial ? Très vraisemblablement, à moins qu'ils ne soient tenus de faire autrement, par exemple par des règlements institutionnels ou par les dispositions de la convention d'arbitrage, les arbitres, lors de la divulgation d'informations, la concluront par une décharge passe-partout indiquant qu'ils ne divulguent que les faits dont ils ont alors connaissance concernant d'éventuels conflits et qu'ils n'ont pas l'intention de mener une enquête plus poussée. Avant Applied Industrial, il existait peut-être une incitation perverse à prendre les révélations de l'arbitre pour argent comptant et à attendre que la sentence soit rendue avant de mener une enquête indépendante sur les relations entre l'arbitre et la partie adverse. Désormais, les parties devront mener cette enquête avant le rendu de la sentence, dès réception de la divulgation contenant la décharge autorisée par Applied Industrial, si elles souhaitent préserver leur droit de faire objection pour « partialité évidente » et ne pas se trouver confrontées à la lourde charge de prouver, en cas de demande d'annulation, que la déclaration de l'arbitre concernant les conflits dont il avait connaissance était fausse.

Conclusion

Le droit anglais fixe un seuil très bas pour l'appréciation du préjugé pouvant fonder une demande de récusation de l'arbitre ou d'annulation de la sentence. L'article 24 de la loi sur l'arbitrage de 1996 autorise cependant un prompt règlement des contestations et[Page77:] l'obligation de « s'y faire ou se taire », conformément à l'article 73, limite les circonstances dans lesquelles la sentence peut être annulée. C'est principalement quand les motifs de l'objection n'ont pas été révélés que les sentences restent susceptibles d'annulation conformément à l'article 68. La loi sur l'arbitrage ne prévoit cependant aucune obligation de révélation et la cour d'appel, dans AT&T, a refusé d'imposer une telle exigence. Les arbitres devraient néanmoins suivre les recommandations formulées dans Locabail, car le caractère définitif des sentences s'en trouverait mieux protégé. L'adoption d'un seuil quelque peu plus élevé pour les demandes au titre de l'article 68 assurerait une protection supplémentaire et contribuerait à éviter l'injustice envers des parties innocentes qui pourrait résulter de l'annulation de la sentence.

Du point de vue d'un juriste d'entreprise, des affaires telles que ASM Shipping semblent à tout le moins présager un changement d'atmosphère dans l'arbitrage londonien. Il y a quelques années, ma société a été demanderesse dans une affaire, à Londres, où l'arbitre unique choisi par les parties était un juge retraité de la cour d'appel qui travaillait dans les mêmes chambers que notre conseil 98. Pendant les audiences, qui ont duré plusieurs semaines, chacune des parties organisait quotidiennement des déjeuners pour ses avocats et ses témoins. L'arbitre unique a d'abord alterné, partageant à tour de rôle les repas des deux parties. Assez vite, cependant, il a totalement renoncé à déjeuner avec la partie adverse et n'a plus fréquenté que notre table 99. Personne n'a jamais laissé entendre que ces réunions quotidiennes ex parte auraient été en quoi que ce soit déplacées ou susceptibles de jeter le moindre doute sur l'impartialité de l'arbitre. L'on ne peut s'empêcher de comparer cette situation à la récente décision de la LCIA révoquant l'arbitre unique au motif que, « au cours de la brève suspension de séance du déjeuner, l'arbitre unique et le conseil du demandeur ont tenu une réunion privée d'environ 15 minutes dans la salle de repos privée de l'arbitre, derrière des portes closes » 100. Appliquant la norme utilisée par les tribunaux conformément à l'article 24 de la loi sur l'arbitrage, la sous-section de la LCIA a conclu que « de telles réunions privées ne sont pas recommandables car elles peuvent conduire la partie adverse, ou même un observateur extérieur, dans certaines circonstances, à suspecter un manque d'impartialité de l'arbitre » 101. Les circonstances de l'affaire de la LCIA sont à bien des égards différentes 102. Et la sous-section de la LCIA a pris le soin de noter que « le simple fait qu'une telle réunion ait eu lieu ne conduit pas toujours en soi à conclure à une réelle possibilité de préjugé de l'arbitre » 103.

Conformément à la loi des Etats-Unis, telle qu'appliquée par les tribunaux fédéraux de New York, le champ des possibilités de contestation pour préjugé est extrêmement limité. Il n'existe aucune procédure permettant d'obtenir la révocation de l'arbitre pour ce motif avant le rendu de la sentence. La menace d'une objection pour préjugé allégué peut donc peser sur l'arbitrage - situation qui serait considérée en droit anglais comme source d'une « pression indue et inéquitable » sur l'arbitre. Il serait préférable que la[Page78:] LFA prévoie le règlement de telles contestations au début de l'affaire. Sur le plan pratique, l'absence d'une telle procédure et le peu d'empressement des tribunaux à annuler la sentence pour ce motif obligent les juristes d'entreprise, en cas d'arbitrage à New York, à faire preuve du plus grand soin dans le choix de l'arbitre nommé par leur partie. Il est essentiel de désigner quelqu'un d'assez solide et expérimenté pour veiller à ce que la personne choisie comme président soit réellement indépendante et impartiale.

La première et unique occasion où ma société, Transammonia, a été confrontée à une allégation de préjugé de l'arbitre s'est produite au début de 2007 devant un tribunal de district des Etats-Unis, dans le district Sud de New York 104. Transammonia avait engagé un arbitrage portant sur une entente anticoncurrentielle alléguée entre le défendeur Stolt-Nielsen et d'autres, visant à fixer les taux de fret du transport maritime de produits à bord de navires-citernes de type parcel tanker (l'« arbitrage Transammonia ») 105. Les arbitres nommés par les parties n'ayant pu parvenir à se mettre d'accord sur un président, au bout de plusieurs semaines, Transammonia a demandé au juge de procéder à sa nomination. Chacune des parties a soumis au juge une liste d'arbitres proposés. Les deux listes comprenaient chacune un arbitre potentiel ayant présidé une précédente affaire touchant à la même entente anticoncurrentielle : Stolt proposait le professeur William W. Park, éminent professeur de droit et arbitre qui avait présidé le tribunal arbitral dans des affaires jointes engagées contre Stolt et ses partenaires allégués au sein de l'entente par des demandeurs qui avaient choisi de ne pas participer au procès JLM. Transammonia proposait John J. Gibbons, ancien juge à la cour d'appel du 3e Circuit des Etats-Unis et directeur émérite de l'American Arbitration Association, qui avait présidé le tribunal arbitral dans une affaire engagée par Celanese AG contre Odfjell, un des partenaires allégués de Stolt au sein de l'entente (l'« arbitrage Celanese ») 106.

Dans l'arbitrage Transammonia, Stolt, qui avait contesté avec succès une ordonnance du tribunal arbitral présidé par le juge Gibbons dans l'affaire Celanese, a soutenu que Gibbons était de ce fait de parti pris contre lui 107. Le juge Rakoff a rejeté cet argument en faisant remarquer comme suit :

Une distinction doit en effet être établie entre le fait d'être contredit sur un point et la question du préjugé. Les cours d'appel, par exemple, ne cessent d'infirmer les jugements des tribunaux de district - à tort, bien sûr -, puis de leur renvoyer les affaires. Mais il n'a jamais été suggéré ou insinué que parce qu'un tribunal de district s'est prononcé dans un sens en faveur d'une partie, il ne serait pas capable d'être parfaitement objectif par rapport aux nouvelles normes fixées dans le renvoi. Il est en outre extrêmement rare, bien que pas totalement inédit, que la cour d'appel exige que l'affaire soit soumise à un autre juge. Et quand elle le fait, c'est toujours parce qu'il y a dans le dossier quelque chose[Page79:] qui dépasse le simple désaccord sur ce qu'est la loi et suggère au moins une apparence de préjugé personnel, ou quelque chose de ce genre. Je ne vois rien de tel en ce qui concerne mon opinion et le juge Gibbons. 108

Peut-être parce qu'il proposait lui-même un arbitre qui avait siégé comme président dans une précédente affaire connexe, Stolt n'a pas vigoureusement soutenu que la présence antérieure du juge Gibbons dans l'arbitrage Celanese était en soi un motif suffisant pour ne pas le nommer 109. Transammonia n'a pas non plus fait valoir cet argument contre le professeur Park.

Il y a quelques années, un article majeur a identifié les risques que pouvait entraîner la nomination d'un même arbitre, par une partie, dans de multiples différends portant sur les mêmes questions 110. Comme un autre commentateur l'a noté, « il ne serait pas outrancier de supposer qu'un tel arbitre pourrait fonder son opinion, pour trancher le différend […] sur des arguments avancés par les avocats, des délibérations entre arbitres, des preuves et des informations appartenant à une affaire mais non disponibles ou partagés dans une autre, et qu'il pourrait donc en résulter des inégalités entre les parties et des déséquilibres dans chacun des tribunaux arbitraux respectifs » 111. On pourrait arguer que ces risques étaient aggravés, dans l'arbitrage Transammonia, par le fait que chacune des parties proposait un président qui avait siégé dans un précédent arbitrage en compagnie de l'arbitre nommé par elle. Aucune des parties ne s'est cependant déclarée très préoccupée par ces problèmes potentiels.

Le juge Rakoff a considéré que la connaissance du contexte de l'affaire qu'avaient les présidents proposés constituait un avantage significatif.

[Un] facteur important, dans la décision du tribunal, est la connaissance [qu'a le juge Gibbons] du contexte de cette affaire. In fine, si j'avais dû faire un second choix, j'aurais choisi le professeur Park, pour des raisons similaires. Je pense qu'il est important, précieux et utile d'avoir acquis une certaine connaissance de ces situations factuelles connexes. Le savoir ainsi mis à disposition contribuera à rationaliser et à éclairer les décisions qui seront prises. 112

Dans le même souci d'efficacité et d'expertise et, sans doute, afin d'éviter des résultats contradictoires, les règles de procédure des tribunaux américains prévoient en général, en cas de multiples affaires connexes, qu'elles seront attribuées à un seul juge 113. Il est clair que les craintes relatives à l'inégalité des connaissances a moins d'importance dans[Page80:] le cadre de la justice américaine, où les procédures et les minutes des procès sont publiques et accessibles, que dans celui de l'arbitrage, qui est typiquement privé et confidentiel.

Les dispositions des lois anglaise et américaine qui autorisent la récusation des arbitres et l'annulation des sentences au motif d'un préjugé allégué sont une garantie importante pour le droit des parties de voir leur différend tranché par des tribunaux arbitraux équitables et impartiaux. Tant en Angleterre qu'aux Etats-Unis, la jurisprudence en matière d'indépendance et de préjugé de l'arbitre s'est développée, en majeure partie, dans un univers ad hoc. Un juriste d'entreprise pourrait être tenté de penser qu'en optant pour un arbitrage administré sous les auspices d'une organisation telle que la CCI, il pourrait isoler sa société de l'effet des décisions de justice rendues dans ce domaine. Une telle prétention a cependant ses limites 114. Dans les deux pays, la loi peut, de temps à autre, avoir pour résultat de perturber la procédure d'arbitrage et d'entraîner l'annulation de sentences peu susceptibles d'avoir été affectées par un préjugé. Au vu de la jurisprudence, les juges des deux pays semblent être sensibles à ces préoccupations concurrentes. On ne peut qu'espérer que la loi sera interprétée de manière suffisamment flexible pour permettre aux juges de trouver le bon ajustement de ces intérêts dans chaque cas. [Page81:]

1
ASM Shipping Ltd of India c. TTMI Ltd of England, [2006] 1 Lloyd's Rep. 375 ; Norbrook Laboratories Ltd c. A Tank, [2006] 2 Lloyd's Rep 485. Le comité consultatif ministériel (« CCM ») qui a rédigé la loi sur l'arbitrage a choisi de ne pas suivre l'article 12(2) de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, UN GAOR, 40th Sess., Supp. No. 17, art. 5, UN Doc. A/40/17 (21 juin 1985), 24 I.L.M. 1302 (« loi type de la CNUDCI »), qui inclut le défaut « d'indépendance » dans les motifs de récusation. Voir le rapport du CCM sur le projet de loi sur l'arbitrage (« rapport du CCM »), para. 101-102 (1996) (« Nous ne voyons pas de raisons valables d'inclure dans les motifs de révocation le défaut d'indépendance non entaché de partialité, mais des raisons valables de ne pas l'inclure. »)

2
[2002] 2 A.C. 357. Comme Lord Steyn l'a par la suite noté dans Lawal c. Northern Spirit, [2003] I.C.R. 856 à la p. 862 : « En résultat, il n'y a pas aujourd'hui de différence entre le critère du préjugé de la common law et l'exigence, aux termes de l'art. 6 de la convention, d'un tribunal indépendant et impartial, qui est la disposition applicable dans le présent contexte. »

3
[1993] A.C. 646.

4
4 novembre 1950, Eur. T.S. 5 (« Convention européenne » ou « Convention des droits de l'homme »).

5
[1993] A.C. à la page 670.

6
Voir AT&T Corp. c. Saudi Cable Co., [2000] 2 Lloyd's Rep. 127 ; Laker Airways Inc. c. FLS Aerospace Ltd, [1999] 2 Lloyd's Rep 45 à la p. 48 (« Le critère défini à l'art. 24 correspond au critère retenu dans R. c. Gough. ») ; Rustal Trading c. Gill & Duffus, [2000] 1 Lloyd's Rep 14.

7
Bien que l'article 24 traduise le critère du préjugé apparent, les tribunaux ont aussi clairement indiqué que (a) un véritable préjugé est toujours un motif de dessaisissement de l'arbitre et (b) un intérêt financier ou patrimonial de l'arbitre dans le résultat de l'arbitrage entraîne automatiquement son dessaisissement. Voir Laker Airways, supra note 6, 2 Lloyd's Rep. à la p. 45.

8
[2003] I.C.R. 856 à la p. 862. L'adoption de cette norme visait à donner corps à l'adage de Lord Hewart selon lequel il faut non seulement que justice soit rendue mais que justice paraisse manifestement et indubitablement être rendue. R c. Sussex Justices ex parte McCarthy, [1924] 1 K.B. 256 à la p. 259.

9
[2006] 1 Lloyd's Rep. 375 à la p. 381.

10
Directives de l'IBA sur les conflits d'intérêts dans l'arbitrage international (« Directives de l'IBA ») (22 mai 2004), <http://www.ibanet.org/images/downloads/guidelines%20text.pdf>.

11
Ibid., norme générale 2(c) (italique ajouté).

12
Voir M. Hwang, « Arbitrators and Barristers in the Same Chambers - An Unsuccessful Challenge » (2005) 6 Business Law International 235 à la p. 257.

13
L'utilisation par une institution d'arbitrage du critère du préjugé « vraisemblable » dans des affaires où le lieu de l'arbitrage est fixé en Angleterre pourrait exposer la sentence à une annulation par les tribunaux anglais ou compromettre l'exécutabilité de sentences arbitrales anglaises ailleurs dans le monde. Bien que le règlement de la CCI ne précise pas le critère appliqué aux récusations prévues par l'article 11, il a été dit que « à mesure que l'arbitrage avance […] la Cour n'accepte normalement pas de remplacer un arbitre à moins qu'il ne paraisse vraisemblable qu'il n'est pas, de fait, indépendant ». Y. Derains & E. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2e éd., Kluwer Law International, 2005 aux p. 122-123 (italique ajouté).

14
[2006] 1 Lloyd's Rep à la p. 386. Dans une décision ultérieure sur cette affaire, le tribunal a noté qu'il s'agissait « effectivement des questions en litige concernant la responsabilité relative à la demande des affréteurs ». ASM Shipping Ltd of India c. Harris, [2007] EWHC 1513 (Comm), para. 7.

15
[2006] 1 Lloyd's Rep à la p. 376.

16
Ibid. à la p. 390.

17
Ce fait est rapporté dans une décision ultérieure sur l'affaire ASM Shipping, [2007] EWHC 1513, para. 14.

18
Voir par ex. G. Nicholas & C. Partasides, « LCIA Court Decisions on Challenges to Arbitrators: A Proposal to Publish » (2007) 23 Arbitration International 1 aux p. 11-12 (« [Nous] notons qu'aucune allégation n'a été faite quant aux liens de l'arbitre avec l'une ou l'autre des parties. L'une des parties a simplement spéculé sur le possible souvenir négatif de l'arbitre à propos de l'un de ses témoins, dont la crédibilité avait été attaquée dans une précédente procédure, comme l'est systématiquement la crédibilité de nombreux témoins. Il n'est peut-être pas surprenant, par conséquent, que de telles circonstances ne soient même pas envisagées dans les listes d'application des Directives de l'IBA, autrement dit que conformément aux Directives de l'IBA elles ne justifient pas une révélation, et encore moins un dessaisissement […] La décision du tribunal dans l'affaire ASM Shipping c. T.T.M.I. Ltd est loin d'être choquante (elle est même parfaitement motivée) mais l'on peut cependant se demander (1) si un décisionnaire plus habitué à la coutume des praticiens de partager leur temps entre des missions de conseil et des missions d'arbitre serait parvenu à la même décision et (2) comment ce jugement pourrait être utilisé, en bien ou en mal, à l'appui de futures contestations dans le contexte de l'arbitrage international. »)

19
S. Kverndal, « MedArb and MedArb clauses, the future? » (Communication à la LMAA, 11 mai 2006) <http://www.quadrantchambers.com/ImageLibrary/MedArb%20Clauses%20publcn%20version.doc> para. 8(2)(a).

20
[2000] 1 Lloyd's Rep. 14

21
Ibid. à la p. 19.

22
Ibid.

23
[2000] Q.B. 451 à la p. 480.

24
[2006] 2 Lloyd's Rep à la p. 485.

25
Ibid. à la p. 507.

26
Ibid. à la p. 510.

27
Ibid. Voir aussi G. Batchelor, « Assessing Arbitrator Bias » New Law Journal (14 décembre 2004), qui rapporte un jugement non publié, identifié comme « B c. A, C (et autres) ». Dans cette affaire, le tribunal a fait droit à une demande de B visant à faire révoquer conformément à l'article 24 un arbitre nommé par A qui avait brièvement été engagé comme expert-conseil, quelques années auparavant, par D, l'ancien agent de B, dans le contexte d'un procès entre B et D. La précédente affaire portait sur certains des contrats à l'origine de l'arbitrage entre B et A. Le tribunal s'est déclaré préoccupé à l'idée que l'arbitre ait reçu dans son rôle d'expert-conseil auprès de D des informations confidentielles qu'il aurait été dans l'incapacité de révéler à ses coarbitres ou aux parties et qui auraient pesé sur son appréciation des preuves dans la procédure d'arbitrage en cours.

28
[2002] C.L.C 1030 (M. Brindle Q.C. siégeant à la Haute Cour en tant que juge adjoint).

29
Ibid. à la p. 1041. On peut penser que M. Brindle a voulu dire « grave injustice ».

30
[2006] 1 Lloyd's Rep. 375 à la p. 387. Voir aussi Rustal Trading Ltd c. Gill & Duffus SA, [2000] 1 Lloyd's Rep 14. Dans les affaires Rustal et Hussman, les conclusions concernant la norme applicable conformément à l'article 68 sont aussi apparemment des opinions incidentes, car dans les deux cas le tribunal a conclu que les parties avaient renoncé à tout droit de demander l'annulation de la sentence au titre de l'article 68.

31
[2006] 2 Lloyd's Rep 485 à la p. 507.

32
[2006] 2 Lloyd's Rep. 485 à la p. 486.

33
Voir Lawal, supra note 2.

34
ASM Shipping Ltd. of India c. TTMI Ltd of England, [2007] 1 Lloyd's Rep 136.

35
Ibid. à la p. 140.

36
Ibid. à la p. 140. La cour a cité l'affaire Nordström-Janzon c. Netherlands (28101/95), 27 novembre 1996, dans laquelle la Commission européenne a jugé irrecevable une requête invoquant l'article 6(1) pour demander la cassation d'un arrêt de la Cour suprême néerlandaise rejetant la contestation d'une sentence arbitrale. La Cour suprême avait considéré que, conformément à la loi néerlandaise, une sentence arbitrale ne pouvait être annulée que s'il était démontré que l'arbitre n'avait pas, « en fait », été indépendant ou impartial ou si « les doutes concernant son indépendance ou son impartialité étaient si graves qu'il ne pouvait être exigé de la partie désavantagée qu'elle accepte la sentence ». Ibid. Voir aussi Suovaniemi c. Finland (31737/96), 23 février 1999) (« La Cour considère que les Etats contractants jouissent d'une liberté d'appréciation considérable dans la détermination des motifs justifiant qu'une sentence arbitrale soit annulée, car l'annulation d'une sentence déjà prononcée implique souvent la réduction à néant d'une longue et coûteuse procédure arbitrale et la nécessité d'investir des efforts et des moyens financiers considérables dans une nouvelle procédure. »)

37
Davidson c. Scottish Ministers, [2004] H.L.L.R. 934 à la p. 967.

38
[2000] 2 Lloyd's Rep. 127 à la p. 135. De telles considérations peuvent, en tout état de cause, jouer un rôle - peut-être inconscient - dans l'appréciation par le tribunal de ce qu'un observateur indépendant considérerait comme une « réelle possibilité de préjugé ». Un seuil un peu plus élevé en matière d'annulation de la sentence permettrait de prendre franchement en compte ces préoccupations.

39
Le paragraphe 105 du rapport du CCM indique que l'article 73 « oblige une partie en réalité à « s'y faire ou se taire » s'il est envisagé de présenter une demande de récusation ».

40
[2006] 1 Lloyd's Rep. 375.

41
Ibid. à la p. 390.

42
[2000] 2 Lloyd's Rep. 127.

43
D'après notre expérience, il n'est pas non plus habituel à Londres, dans l'arbitrage commercial ad hoc, qu'une déclaration soit exigée ou proposée.

44
[2000] 2 Lloyd's Rep. 127.

45
Ibid. à la p. 133.

46
Ibid. à la p. 140.

47
[2000] Q.B. 451 à la p. 478

48
Ibid. à la p. 481.

49
Ibid.

50
[2006] 1 Lloyd's Rep. 375.

51
Supra note 34.

52
Supra note 14.

53
Ibid.

54
ASM Shipping Ltd of India c. TTMI Ltd of England (No. 2), [2007] 2 Lloyd's Rep 155.

55
9 U.S.C. §10(a)(2).

56
Aviall, Inc. c. Ryder Sys., 110 F.3d 892, 895 (2e Cir. 1997) (« [Il] est bien établi qu'un tribunal de district ne peut être saisi d'une contestation fondée sur les qualifications ou la partialité de l'arbitre qu'après la clôture de l'arbitrage et le rendu de la sentence. ») ; Gulf Guar. Life Ins. Co. c. Conn. Gen. Life Ins. Co., 304 F.3d 476, 490 (5e Cir. 2002); Global Reinsurance Corporation-US Branch c. Certain Underwriters at Lloyd's, London, 465 F. Supp. 2d 308 (S.D.N.Y. 2006).

57
Insurance Co. of N. Am. c. Pennant Ins. Co., 1998 U.S. Dist. LEXIS 2466 (D. Pa. 1998). Accord, Certain Underwriters at Lloyd's, London c. Argonaut Ins. Co., 264 F. Supp. 2d 926, 936 (D. Cal. 2003) (« Plutôt que de faciliter la procédure arbitrale, l'intervention du juge sous forme de dessaisissement de l'arbitre alors que l'arbitrage est en cours contrarierait « l'objectif premier de la loi sur l'arbitrage, [qui] est de permettre un prompt et juste résultat avec une interférence minimum du juge »).

58
393 U.S. 145 (1968).

59
Positive Software Solutions, Inc. c. New Century Mortgage Corporation, 476 F.3d 278, 281 (5e Cir. 2007) (en banc), certiorari refusé, 127 S. Ct. 2943 (2007)

60
393 U.S. à la p. 150.

61
Ibid.

62
748 F.2d 79 (2e Cir. 1984).

63
Ibid. à la p. 83.

64
Ibid. à la p. 84.

65
Ibid.

66
Ibid. Les cours d'appel ont en majorité adopté le critère de l'affaire Morelite ou une formule similaire. Voir JCI Commc'ns, Inc. c. Int'l Bhd. of Elec. Workers, Local 103, 324 F.3d 42 à la p. 51 (1er Cir. 2003) ; Kaplan c. First Options, 19 F.3d 1503 (3e Cir. 1994), confirmation pour d'autres motifs, 514 US 938 (1995) ; ANR Coal Co., Inc. c. Cogentrix of N.C., Inc., 173 F.3d 493 (4e Cir. 1999) ; Apperson c. Fleet Carrier Corp., 879 F.2d 1344 à la p. 1358 (6e Cir. 1989). Une cour d'appel au moins semble avoir imposé un seuil plus élevé. Merit Ins. Co. c. Leatherby Ins. Co., 714 F.2d 673 à la p. 681 (7e Cir. 1983) (exigeant la preuve d'un véritable préjugé ou de circonstances « suggérant fortement un préjugé »). D'autres cours d'appel, tout en restant vagues sur le critère précis employé, ont considéré que la simple apparence de préjugé n'était pas suffisante. Bernstein Seawell & Kove c. Bosarge, 813 F.2d 726 (5e Cir. 1987); Toyota of Berkeley c. Auto. Salesman's Union, 834 F.2d 751 à la p. 756 (9e Cir. 1987).

67
Ibid.

68
Transportes Coal Sea de Venez. C.A. c. SMT Shipmanagement & Transp. Ltd, 2007 U.S. Dist. LEXIS 1802 (S.D.N.Y. 2007) (refus d'annuler une sentence arbitrale alors que le cabinet juridique dont le fils de l'arbitre avait été l'associé était chargé de représenter l'une des parties dans un arbitrage parallèle séparé) ; Sanford Home for Adults c. Local 6, IFHP, 665 F. Supp. 312 (S.D.N.Y. 1987) (refus d'annuler la sentence alors que, entre autres, le nom de l'avocat de l'une des parties apparaissait en qualité de « conseil » sur le papier à en-tête de l'arbitre).

69
761 F. Supp. 293 (S.D.N.Y. 1991), conf. par 948 F.2d 1277 (2e Cir. 1991).

70
393 U.S. à la p. 146.

71
Ibid. à la p. 149.

72
Ibid. à la p. 152.

73
Voir Lucent Techs., Inc. c. Tatung Co., 379 F.3d 24 (2e Cir. 2006) (« La présente cour a […] « suivi avec pragmatisme la leçon de Commonwealth Coatings et adopté une approche cas par cas, de préférence à toute rigidité dogmatique ». « Nous ne nous sommes pas hâtés d'annuler le résultat d'un arbitrage parce que l'arbitre aurait omis de révéler des informations. » Ibid.)

74
Par ex. Lucent Techs., Inc. c. Tatung Co., 379 F.3d 24 (2e Cir. 2006) (le fait que les arbitres aient été « copropriétaires d'un aéronef il y a plus d'une décennie est tout simplement trop inconsistant pour justifier l'annulation ») ; Toroyan c. Barrett, 495 F. Supp. 2d 346 (D.N.Y. 2007) (le fait que les principaux propriétaires de l'une des parties aient financé la dotation d'une chaire de l'université Columbia où l'arbitre unique a enseigné n'est « pas assez significatif pour devoir être révélé ») ; Transportes Coal Sea de Venez. C.A. c. SMT Shipmanagement & Transp. Ltd., 2007 U.S. Dist. LEXIS 1802 (S.D.N.Y. 2007) (le fait de faire appel à un cabinet juridique dont le fils de l'arbitre a été l'associé afin de représenter l'une des parties dans un arbitrage parallèle séparé est trop lointain et minime pour justifier l'annulation de la sentence pour défaut de révélation) ; Skyview Owners Corp. c. SEIU, Local 32B-J, 175 L.R.R.M. 3360 (S.D.N.Y 1004) (la précédente relation d'affaires indépendante de l'arbitre avec un associé du cabinet juridique représentant le syndicat est trop inconsistante pour justifier l'annulation de la sentence pour défaut de révélation) ; Jardine Matheson & Co. c. Saita Shipping, Ltd., 712 F. Supp. 423 (S. D.N.Y. 1989) (la location d'un espace de bureau, par l'avocat d'une partie, dans le cabinet où l'arbitre a travaillé peu de temps avant de rédiger la sentence arbitrale est un fait trop ténu pour justifier l'annulation de la sentence). Les tribunaux d'autres circuits ont également considéré que le défaut de révélation de relations aussi insignifiantes n'entraînait pas l'annulation. Voir par ex. ANR Coal Co. c. Cogentrix of N.C., Inc., 173 F.3d 493 (4e Cir. 1999) ; Positive Software Solutions, Inc. c. New Century Mortgage Corporation, 476 F.3d 278, 281 (5e Cir. 2007) (en banc), certiorari refusé, 127 S. Ct. 2943 (2007) ; New Regency Prods., Inc. c. Nippon Herald Films, Inc., 2007 U.S. App. LEXIS 21070 (9e Cir. 4 septembre 2007).

75
Lucent Techs., Inc. c. Tatung Co., 379 F.3d à la p. 28 (refus d'annuler la sentence alors que des informations sur la relation avaient été données à l'American Arbitration Association et auraient pu être obtenues auprès d'elle) ; Toroyan c. Barrett, 495 F. Supp. 2d 346 (D.N.Y. 2007) (refus d'annuler la sentence au motif que l'arbitre unique, le professeur Hans Smit, avait omis de révéler les contributions faites par les principaux propriétaires de l'une des parties à la dotation d'une chaire de l'université Columbia, alors que ces contributions sont de notoriété publique) ; Andros Compania Maritima, S.A. c. Marc Rich & Co., A.G., 579 F.2d 691 à la p. 700 (2e Cir. 1978) (refus d'annuler la sentence au motif que le président n'avait pas révélé qu'il avait fréquemment travaillé avec l'arbitre de la partie ayant eu gain de cause et été nommé président par lui, alors que cette information figurait dans les sentences publiées de la SMA) ; Cook Industries, Inc. c. C. Itoh & Co. (America), Inc., 449 F.2d 106 (2e Cir. 1971) (refus d'annuler la sentence au motif que l'arbitre avait omis de révéler que son employeur, un gros négociant en céréales, entretenait d'importantes relations commerciales avec la partie gagnante, alors que la partie perdante était aussi un négociant en céréales et était au courant de ces affaires) ; Garfield & Co. c. Wiest, 432 F.2d 849 à la p. 854 (2e Cir. 1970) (« Quand des parties sont convenues d'un arbitrage en étant pleinement conscientes qu'il y aura eu certaines relations, presque nécessaires, entre l'arbitre potentiel et l'une des parties adverses, Commonwealth Coatings n'exige pas la révélation de ces relations car les parties sont réputées avoir renoncé à toute objection fondée sur ces relations. »). Accord, Sanko S.S. Co. c. Cook Industries, Inc., 495 F.2d 1260 à la p. 1265 (2e Cir. 1973) (renvoi de l'examen de la question de savoir si le requérant avait ou aurait dû avoir connaissance des relations entre l'employeur de l'arbitre et la partie gagnante).

76
Lucent Techs., Inc. c. Tatung Co., 269 F. Supp. 2d 402 à la p. 406 (D.N.Y. 2003), conf. par 379 F.3d 24 (Rakoff, J.). (« En outre, même si Luening avait (contrairement aux faits) omis de révéler sa relation avec Lucent, cette relation elle-même n'obligerait pas « une personne raisonnable […] à conclure que l'arbitre était partiel envers l'une des parties à l'arbitrage », ce qui est le critère utilisé pour apprécier une demande d'annulation conformément à 9 U.S.C.A. § 10(a)(2) ») ; National Shipping Co. c. Transamerican S.S. Corp., 1993 AMC 684 1992 U.S. Dist. LEXIS 18725 (D.N.Y. 1992) (« C'est au contraire la relation elle-même, et non le simple défaut de révélation, qui doit amener à conclure à une partialité évidente. »)

77
Dans Toroyan c. Barrett, 495 F. Supp. 2d 346 (D.N.Y. 2007), par exemple, le tribunal a indiqué que pour déterminer si une déclaration est requise, les « facteurs à prendre en compte incluent : (1) l'intérêt financier de l'arbitre dans la procédure ; (2) la nature plus ou moins directe de la relation alléguée entre l'arbitre et la partie à l'arbitrage ; et (3) le moment de la relation par rapport à la procédure d'arbitrage ». Accord, Skyview Owners Corp. c. SEIU, Local 32B-J, 2004 U.S. Dist. LEXIS 19986, 17-24 (S.D.N.Y. 2004) ; Jardine Matheson & Co. c. Saita Shipping Ltd., 712 F Supp. 423 (S.D.N.Y. 1989).

78
379 F.3d à la p. 31.

79
Le cas où le 2e Circuit en a été le plus proche a été l'affaire Sanko, dans laquelle la cour n'a pas annulé la sentence mais l'a renvoyée devant le tribunal de district.

80
492 F.3d 132 (2e Cir. 2007).

81
Ibid. à la p. 134.

82
Ibid. à la p. 135. En plus d'être un riche homme d'affaires, Fabrikant a obtenu un diplôme de la Columbia Law School en 1968 et a travaillé comme auxiliaire juridique du juge Harlan, l'un des juges dissidents de Commonwealth Coatings, <http://www.marinelog.com/DOCS/fabr.html>. Il siège souvent comme arbitre à New York, dans des affaires maritimes.

83
Ibid.

84
Ibid.

85
Ibid.

86
Ibid.

87
Ibid.

88
Ibid.

89
Ibid.

90
Ibid. Il manquait une explication claire du fondement légal de l'obligation de révélation. Comme les juges dissidents le regrettent, la cour, dans Commonwealth Coatings, n'a pas indiqué où elle avait trouvé cette obligation dans la loi. 393 U.S. à la p. 153 (opinion dissidente du juge Fortas). Dans une affaire du 2e Circuit, cette obligation a été décrite comme une exigence de la « common law fédérale ». Sun Refining, 761 F. Supp. 293 (S.D.N.Y. 1991), conf. par 948 F.2d 1277 (2e Cir. 1991). Dans une autre, elle a été décrite comme une question « d'équité fondamentale ». Reed & Martin, Inc. c. Westinghouse Electric Corp., 439 F.2d 1268 (2e Cir. 1971). Dans Commonwealth Coatings, la cour n'a pas dit que le défaut de révélation de l'arbitre prouvait sa « partialité évidente ». Le juge Black l'a cependant laissé entendre, en faisant référence au fait que l'arbitre n'avait pas donné au requérant « la moindre indication » de ses étroites relations financières avec l'autre partie, et ce pendant de nombreuses années. C'est ce point de vue qui semble maintenant avoir été adopté dans Applied Industrial.

91
492 F.3d à la p. 138. Il n'y aura pas d'autre appel dans l'affaire Applied Industrial, qui a été classée à la demande conjointe des parties. Voir Agreed Notice of Dismissal, Applied Industrial Materials Corp. c. Ovalar Marine Ticaret Ve Sanayi, A.S., 05 Civ. 10540 (RPP) (S.D.N.Y. 21 septembre 2007).

92
Par ex. Toroyan c. Barrett 495 F.Supp.2d à la p. 346 (« Quand un arbitre n'a pas connaissance de possibles conflits, le tribunal ne devrait pas lui imputer une telle connaissance, ni lui imposer le devoir d'enquêter, car une relation inconnue de l'arbitre ne peut pas avoir affecté son processus décisionnel. »)

93
Al Harbi c. Citibank, N.A., 85 F.3d 680 à la p. 683 (D.C. Cir. 1996), certiorari refusé 519 U.S. 981 ; Gianelli Money Purchase Plan & Trust c. ADM Investor Servs., Inc., 146 F.3d 1309 à la p. 1313 (11e Cir. 1998).

94
20 F.3d 1043 (9e Cir. 1994).

95
2007 U.S. App. LEXIS 21070 (9e Cir. 4 septembre 2007).

96
Ibid. * 24. Le 4e Circuit ne s'est pas prononcé sur la question, mais le 2e et le 9e ont trouvé des arguments à l'appui du devoir d'enquêter dans une opinion incidente de ANR Coal Co., Inc. c. Cogentrix of N.C., Inc. 173 F.3d 493 à la p. 500.

97
Voir Lucent, 379 F.3d à la p. 32 (« Tatung n'a pas apporté « la preuve claire d'une irrégularité » que nous jugions nécessaire pour accorder la production de pièces, après le rendu de la sentence, concernant un possible préjugé de l'arbitre ») ; Andros, 579 F.2d à la p. 702.

98
Dans Laker Airways, supra note 6, le tribunal a considéré que la partialité de l'arbitre ne pouvait pas être mise en doute uniquement parce qu'il venait des mêmes chambers que le conseil de l'une des parties.

99
Nous en avions déduit que notre traiteur était probablement meilleur.

100
Voir G. Nicholas & C. Partasides, supra note 18 aux pages 13-14 et description de la décision 18 (en date du 21 octobre 2005), ibid. à la p. 37.

101
Ibid.

102
Il apparaît entre autres que (i) au cours de la réunion, « des questions d'actualité relatives à l'arbitrage ont été discutées » ; (ii) au cours d'un échange à propos de la réunion, l'arbitre a fait des commentaires médisants sur l'intégrité du conseil du défendeur ; et (iii) l'arbitre a demandé, malgré l'objection du conseil du défendeur, qu'un échange entre conseils soit supprimé de la transcription. Ibid.

103
Ibid. à la p. 15.

104
Voir la transcription de l'audience devant le juge Jed S. Rakoff, Transammonia, Inc. c. Stolt-Nielsen S.A., 07 CV 916 (JSR) (S.D.N.Y. 20 mars 2007) (« Transcription »).

105
L'arbitrage entre Transammonia et Stolt était l'une des nombreuses procédures engagées contre des armateurs de parcel tankers dans le sillage de l'enquête du ministère américain de la Justice sur les comportements anticoncurrentiels dans ce secteur et les aveux de culpabilité qui avaient suivi cette enquête. Voir par ex. JLM Indus., Inc. c. Stolt-Nielsen S.A., 387 F.3d 163 (rejet d'une action collective en justice au profit de l'arbitrage) ; Animalfeeds Int't Corp. c. Stolt-Nielsen, S.A., 435 F. Supp. 2d 382 (annulation d'une sentence arbitrale finale partielle autorisant un arbitrage collectif des demandes).

106
Voir Odfjell ASA c. Celanese AG, 328 F.Supp. 2d 505 (S.D.N.Y. 2004).

107
Transcription à la p. 8, ligne 15-9, ligne 2. Le juge Rakoff a refusé l'exequatur à une ordonnance du tribunal arbitral exigeant que l'ancien directeur juridique de Stolt témoigne sur certains points, considérant que Stolt n'avait pas eu l'occasion de faire valoir ses objections fondées sur le secret professionnel entre avocat et client. Voir Odfjell ASA c. Celanese AG, 380 F. Supp. 2d 297 (S.D.N.Y. 2004).

108
Transcription à la p. 9, lignes 8-21. Le juge Rakoff a également rejeté l'argument selon lequel le juge Gibbons aurait été de parti pris parce que les audiences impliquant Stolt avaient été « sujettes à controverse ». Transcription à la p. 11, lignes 9-13 et 14-25.

109
Stolt a fait allusion, à un moment, à l'avantage qu'il pourrait y avoir à nommer un président qui n'aurait « pas été préexposé à cette affaire ». Mais le conseil de Stolt a ensuite vanté les mérites de l'expérience acquise par le professeur Park dans l'arbitrage précédent. Transcription à la p. 20, lignes 14-25.

110
C. Reymond, « Des connaissances personnelles de l'arbitre à son information privilégiée » Rev. arb. 1991.3 aux pages 11-12. (« Et pourtant, la désignation du même arbitre dans plusieurs instances connexes crée un risque certain. Car le fait qu'un des arbitres dispose d'une information privilégiée sur le fait ou sur le droit, en raison de sa participation à un autre arbitrage, crée un déséquilibre dans le tribunal arbitral. Ou bien l'arbitre, par respect du contradictoire, ne fera pas état des renseignements obtenus ou des réflexions faites dans l'autre affaire et il risque de se trouver dans une situation difficile lors du délibéré, car il ne pourra pas les partager avec les autres arbitres, alors que ces renseignements et ces réflexions auront peut-être déterminé sa conviction. Ou bien il fera part à ses collègues de tout ou partie des informations qu'il est le seul a détenir, au risque d'amener le tribunal arbitral à statuer sous l'influence d'éléments de fait ou de considérations juridiques qui n'auront pas été débattus par les parties. »

111
H.A. Grigera Naón, « Factors to Consider in Choosing an Efficient Arbitrator » dans A.J. van den Berg, dir., Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series No. 9, La Haye, Kluwer Law International, 1999, 286 à la p. 302.

112
Transcription à la p. 24, lignes 24-25, ligne 7.

113
Voir par ex. la règle 53 (d) des règles de procédure locales des tribunaux de district des Etats-Unis pour les districts Sud et Est de New York.

114
Dans la mesure, par exemple, où une institution d'arbitrage applique un seuil plus élevé pour la révocation des arbitres, ses sentences peuvent être susceptibles d'annulation au regard du critère de la « possibilité réelle » appliqué par les tribunaux anglais. Ces derniers approuveront certes l'exécution des règles de la CCI en matière de révélation, mais ne considéreront pas comme définitives des décisions de la CCI tranchant des demandes de récusation pour ce motif. AT&T, [2000] 2 Lloyd's Rep. à la p. 137. Aux Etats-Unis, la majorité des tribunaux refuseront l'exécution des règles d'une institution arbitrale en matière de révélation ou de préjugé et n'annuleront pas les sentences en cas de manquement à ces règles ; par ex. ANR Coal Co., Inc. c. Cogentrix of N.C., Inc., 173 F.3d 493 à la p. 499 (4e Cir. 1999) ; Merit Ins. Co. c. Leatherby Ins. Co., 714 F.2d 673 aux p. 680-81 (7e Cir. 1983).